I know Freek as one of the brightest, most hands on, tax planner and international tax counsel I have come to work with. This guy really knows what he is talking about and saves you a lot of (tax) money

- Tom Ensink

Artikel 13l VPB vervangt artikel 10d VPB – nieuwe kleren van de keizer?

Dr. FPJ Snel
Belastingadviseur, Snel Corporate tax & law, Amsterdam

Bij de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 is artikel 13l VPB ingevoerd. In essentie is artikel 13l een maatregel die vergelijkbaar is met een ‘thin cap regeling voor holding activiteiten’. In het Belastingplan 2013 wordt voorgesteld om artikel 10d VPB, de huidige thin cap regeling per 2013 af te schaffen. Beide wetswijzigingen zullen in 2013 ingaan.

Ik denk dat voor een groot deel van de belastingplichtige er een vooruitgang is, voor een kleinere groep is er waarschijnlijk sprake van een verslechtering.

Beide wetswijzingen zijn samen met artikel 15ad VPB (ingevoerd in 2012) het (voorlopige) eindpunt van de zoektocht die begon in 2003 na de conclusie van A-G Alber van het Hof van Justitie in de Bosal Holding zaak. De wetgever wil niet dat rente op leningen opgenomen om ‘buitenlandse deelnemingen’ te verwerven in aftrek komt op ‘Nederlandse winst’. Maar de wetgever mag dit onderscheid niet maken binnen de EU.  En de wetgever wil –om goede redenen- de aftrek van deelnemingsrente niet volledig verbieden. Deze spagaat is niet eenvoudig.  Ik verwacht eerlijk gezegd verdere wetswijzigingen in de komende jaren. Het zou mij verbazen als artikel 13l het eindpunt van de ontwikkelingen zou zijn. Het onderwerp staat dan ook ruim in de belangstelling van de belastingwetenschap, de praktijk en de politiek.

Voor 2013 zal men zich echter moeten voorbereiden op artikel 13l VPB, het onderwerp van deze bijdrage.

Hoofdlijnen

Het uitgangspunt is simpel. Als de verwerving van een deelneming met teveel vreemd vermogen wordt gefinancierd, dan is de aan dat teveel toe rekenen rente niet aftrekbaar, de zogenoemde bovenmatige deelnemingsrente. Het maakt daarbij niet uit of er geleend wordt van verbonden partijen of van derden. Dat is een belangrijk verschil tussen artikel 13l en artikel 10d.

Andere kosten van geldleningen kunnen ook niet-aftrekbaar zijn op grond van artikel 13l. Maar valutaresultaten, zowel positieve als negatieve, blijven wel tot de belastbare winst behoren.

De omvang van de bovenmatige deelnemingsrente wordt mathematisch bepaald. Er wordt dus niet gekeken naar historische of bedrijfseconomische verbanden tussen leningen en deelnemingen.

Of de deelneming in Nederland, in de EU of daarbuiten gevestigd is, doet niet ter zake. En evenmin in welk land de deelneming winst maakt.

Anders dan bij artikel 10d, bestaat er geen alternatieve regeling waarbij de belastingplichtige een hoger bedrag aan rente mag aftrekken op basis van de geconsolideerde vreemd vermogen ratio in de commerciële jaarrekening.

Berekening bovenmatige deelnemingsrente (artikel 13l lid 2)

De bovenmatige deelnemingsrente van een jaar wordt gesteld op de pro rata van het totale bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen van het jaar op basis van de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden en het gemiddelde totale bedrag aan geldleningen in het jaar. De gemiddelden worden in beginsel bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar. Maar, tijdelijke mutaties rond jaareinden worden genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van artikel 13l.

De systematiek lijkt op die van artikel 10d. Een pro rata op basis van het gemiddelde bij jaareinde en  begin. Een belangrijk verschil – leercurve?- is dat artikel 13l nadrukkelijk bepaalt dat tijdelijke wijzigingen om de gemiddelden te manipuleren niet meetellen. Ik denk dat dit in extreme gevallen ook voor artikel 10d gold op basis van fraus legis. Ik concludeer wel dat een permanente mutatie om de gemiddelden aan te passen, ook als die rond jaareinde plaatsvindt wel meetelt voor de berekening van het gemiddelde.

Bovenmatige deelnemingsrente is pas niet-aftrekbaar voorzover deze meer bedraagt dan € 750.000 (in het oorspronkelijk wetsvoorstel stond overigens nog € 1.000.000). Dit betekent dat bij een rentestand van 2,5% artikel 13l slechts tot niet aftrekbare rente kan leiden als er meer dan € 30.000.000 aan deelnemingsschulden zijn. Daarmee is duidelijk dat artikel 13l voor het MKB van weinig belang is. Artikel 10d kan al van toepassing zijn bij veel kleinere schulden, daarom vind ik dat er voor veel belastingplichtige sprake is van een verbetering.

Deelnemingsschulden (artikel 13l lid 3 en 4)

Artikel 13l gaat uit van de gedachte dat het eigen vermogen primair wordt gebruikt voor de financiering van deelnemingen.

Voor zover de over het boekjaar bepaalde gemiddelde verkrijgingsprijs van de deelnemingen groter is dan het gemiddelde eigen vermogen, worden de deelnemingen geacht met geldleningen te zijn gefinancierd. Voor de invulling van het begrip (fiscale) eigen vermogen kan worden aangesloten bij de bestaande wetgeving en jurisprudentie. Fiscale reserves behoren tot het eigen vermogen. Ook een 10-1-d lening behoort tot het eigen vermogen. Het eigen vermogen wordt echter verminderd met het bedrag van herwaarderingswinsten op deelnemingen. Herwaarderingsverliezen kunnen bij het eigen vermogen worden opgeteld. Weliswaar zou je de wettekst ook anders kunnen lezen, maar het is expliciet bevestigd in de Memorie van Toelichting en het past binnen het systeem.

Voor artikel 13l tellen alleen deelnemingen mee waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (lid 8 sub b).

Voorzover de belastingplichtige kan aantonen dat deelnemingen gefinancierd zijn met geldlening waarvan de rente op grond van artikel 10a of 10b VPB niet aftrekbaar is, wordt het bedrag aan bovenmatige deelnemingsschulden verminderd met het bedrag van deze leningen (waarvan de rente al niet–aftrekbaar is). Rente is maar een keer niet-aftrekbaar.

Uitbreiding van activiteiten (artikel 13l leden 5, 6 en 10)

Tot zover is artikel 13l redelijk overzichtelijk. Maar dan volgen twee complexe leden, vijf en zes.

Leidt de verwerving van een deelneming sprake tot uitbreiding van de operationele activiteiten dan wordt voor de berekening van de deelnemingsschuld (verkrijgingsprijs deelnemingen minus eigen vermogen), de verkrijgingsprijs van die deelneming niet meegeteld (lid 5). Het gaat daarbij om een uitbreiding van de activiteiten van belanghebbende en de met hem verbonden lichamen samen.

Dat betekent onder andere dat een nieuw opgezette actieve deelneming en een van derden gekochte actieve deelneming niet meetellen, mits er een belang van eenderde gehouden wordt.

In de wetshistorie wordt de toepassing van de leden 5 en 6 uitgebreid toegelicht aan de hand van voorbeelden.

In plaats van het vijfde lid toe te passen, kan de belastingplichtige voor ‘oude deelnemingen’ ook kiezen het tiende lid toe te passen. In dat geval telt 90% van de verkrijgingsprijs van een oude deelneming niet mee. Een ‘oude deelneming’ betreft een deelneming voorzover de verkrijgingsprijs is ontstaan voor 1 januari 2006. In feite betekent dit dat in veel al zes jaar bestaande situaties artikel 13l geen of weinig effect heeft.

Indien een kwalificerende uitbreidingsinvestering leidt tot een ‘double dip’, dan telt deze deelneming wel mee bij de berekening van de deelnemingsschuld. Daarvan is sprake als de rente ook elders in het concern in aftrek kan worden gebracht (lid 6 sub a), of de uitbreidingsinvestering bijvoorbeeld is verricht in de vorm van een hybride lening en de rente op die lening bij de debiteur aftrekbaar is en bij de crediteur niet of onvoldoende wordt belast (lid 6 sub b). Een uitbreidingsinvestering als bedoeld in lid 6 sub b telt toch weer niet mee, als wordt aangetoond dat de hybride vormgeving is gekozen om andere dan fiscale redenen. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn er voor een bepaalde deelname een (wettelijk) maximum geldt voor het aandelenbezit en er een commerciële reden is om een groter economisch belang te houden.

Ook telt een kwalificerende uitbreidingsinvestering wel mee als de uitbreidingsinvestering niet door de belastingplichtige zou zijn gedaan ingeval de aftrek van de rente buiten beschouwing zou worden gelaten (lid 6 sub c). Dat wil zeggen als zonder de beoogde renteaftrek óf een andere (buitenlandse) groepsmaatschappij de investering had gedaan óf de belastingplichtige zou hebben gekozen voor eigen vermogen financiering en niet voor vreemd vermogen. Dit kan nog een lastig punt worden voor de praktijk. Bij elke investeringsbeslissing spelen de netto kosten een rol. Als de rente op een lening niet aftrekbaar zou zijn, zal een beoogde investering meestal niet gedaan worden. Afhankelijk van hoe streng deze regel wordt uitgelegd, zouden vrijwel alle uitbreidingsinvesteringen toch mee kunnen tellen.

Schema

Het bovenstaande laat zich schematisch als volgt vangen

+/+ Fiscale boekwaarde deelnemingen
-/- Fiscaal eigen vermogen
-/- Toerekenbare 10a/10b schulden
-/+ Fiscale herwaarderingen deelneming
-/- Echte uitbreidingsinvesteringen
+/+ Uitbreidingsinvesteringen waarbij sprake is van een niet-zakelijk gemotiveerde hybride financiering
+/+ Uitbreidingsinvesteringen waarbij sprake is van fiscaal gedreven schulden
-/- Fictieve uitbreidingsinvesteringen (oude deelnemingen)
Bovenmatige deelnemingsschulden

Bovenmatige deelnemingsschulden / totale schulden * rente = niet-aftrekbare rente.

Enkele overige onderdelen (artikel 13l leden 7, 8, 9 en 11)

Artikel 13l is niet van toepassing op deelnemingen, geldleningen en rente die valt onder de objectvrijstelling voor buitenlandse winst van artikel 15e VPB (lid 7).

Onder geldlening wordt verstaan ‘een schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of uit een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij zonder toepassing van dit artikel rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst’ (lid 8 sub a). Dit is een wat ruimere wettelijke definitie dan die in artikel 10d. Ik denk dat deze ruimere definitie mede is ingegeven door een uitspraak van de Hoge Raad inzake artikel 10a VPB.

Kosten van geldleningen omvat niet mede valutaresultaten. Maar het omvat wel ‘kosten en resultaten ter zake van rechtshandelingen die strekken tot het afdekken van renterisico’s op geldleningen of van valutarisico’s op de rente ter zake van geldleningen’ (lid 8 sub c). Let wel, het gaat om het afdekken van valutarisico op de rentetermijnen, niet om valutarisico’s op de hoofdsom.

De rente op geldleningen in verband met ‘actieve financieringswerkzaamheden’ blijft aftrekbaar (lid 9).

Er wordt de mogelijkheid geopend om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen ingeval de belastingplichtige dan wel de deelneming is betrokken bij een reorganisatie of deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid (lid 11).

Artikel 13l en de afschaffing van artikel 10d zijn van toepassing op boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2013.

Slot & advies

Artikel 13l lijkt bedoeld als het nieuwe wapen tegen ‘het Bosalgat’. Artikel 13l is in feite een thin cap regeling voor houdsteractiviteiten. Tegelijkertijd zal de bestaande meer algemene thin cap regeling, artikel 10d, verdwijnen. Mij lijkt het een geval van nieuwe kleren voor de keizer en zal nog moeten blijken of de nieuwe regeling inderdaad effectiever is. Wel vind ik dat op onderdelen de wettekst beter is geformuleerd dan in artikel 10d, er lijkt sprake e zijn van een leercurve.

Artikel 13l zal van weinig belang zijn voor het MKB. Ik raad aan om bij vennootschappen (of fiscale eenheden) met meer dan twintig miljoen aan deelnemingen en vreemd vermogen een nadere analyse te maken van het bedrag aan deelnemingsschulden. Die analyse kan in 2013 gedaan worden, omdat met een wijziging in de financieringsverhoudingen per eind 2013 niet-aftrekbare rente alsnog voorkomen kan worden.
Geraadpleegd

Parlementair dossier 33287 – Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013
Parlementair dossier 33402 – Belastingplan 2013
J. Vleggeert, Bovenmatige deelnemingsrente, NTFR 2012/1416
O.C.R. Marres, Het gat gedicht, NTFR 2012/1682