I know Freek as one of the brightest, most hands on, tax planner and international tax counsel I have come to work with. This guy really knows what he is talking about and saves you a lot of (tax) money

- Tom Ensink

Veroorzakingsbeginsel en compartimentering tussen belast, deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening

Mr. F.P.J. Snel, Weekblad Fiscaal Recht 6743, 29 November  2007

Download PDF

1 Inleiding

‘Een rijke Japanse edelman arriveerde bij de poort van de stad. Daar zat een oude schilder, die de mooiste landschappen kon schilderen in inkt. De edelman was verrukt van de kwaliteit. Hij vroeg de oude schilder wat het zou kosten als hij een schilderij voor hem zou maken. ‘Duizend goudstukken’, zo antwoordde de oude schilder. De edelman ging akkoord, op voorwaarde dat de oude schilder onmiddellijk zou beginnen. Dat deed hij en in een half uur maakte hij een prachtig schilderij. Hjj presenteerde het schilderij aan de rijke edelman en vroeg om zijn beloning van duizend goudstukken. De rijke edelman protesteerde: ‘Duizend goudstukken? Voor een half uur werk, is dat niet wat veel gevraagd?’ ‘Nee, nee’, zei de oude schilder, ‘U ziet het verkeerd. U betaalt mij geen duizend goudstukken voor een half uur werk, maar voor de tientallen jaren oefening die het mij kostte om in een half uur een prachtig schilderij te maken!’

Wat bovenstaande parabel ons leert, is het belang van het kennen van de juiste oorzaak. In deze bijdrage wil ik ingaan op het ‘veroorzakingsbeginsel’, de vraag of deze de juiste rechtsgrond oplevert voor de compartimentering van voordelen uit deelnemingen. Tevens wil ik aandacht besteden aan de invloed van het veroorzakingsbeginsel op enkele openstaande vragen inzake compartimentering.

2 Veroorzakingsbeginsel

Wat is het veroorzakingsbeginsel (causaliteitsbeginsel)? Het veroorzakingsbeginsel valt naar mijn mening te omschrijven als het beginsel dat de fiscale gevolgen van een feit zoveel mogelijk moeten worden gebaseerd op hetgeen dat feit heeft veroorzaakt. Vaak is dat zo vanzelfsprekend dat er geen (expliciete) aandacht aan het veroorzakingsbeginsel wordt besteed. Echter, in sommige gevallen moet dieper gekeken worden, ‘het spiegelende wateroppervlakte belet dan het juiste zicht op de bodem’. Een fraai voorbeeld hiervan is het arrest BNB 2000/318. Een BV verkocht aandelen in een deelneming en huurrechten. De verhuurder was de verkochte deelneming. De BV wilde de boekwinst toerekenen aan de verkoop van de deelneming, hof en Hoge Raad rekenenden de boekwinst echter voor een deel toe aan de huurrechten, omdat de BV als aandeelhouder goedkoop mocht huren.1

In de jurisprudentie wordt het veroorzakingsbeginsel vooral genoemd in het kader van goed koopmansgebruik. Daar speelt het een rol in het toerekenen van uitgaven aan een specifiek jaar; dus een oorzakelijk verband leggen tussen een aangiftetijdvak en een last of opbrengst.2 De term wordt ook wel gebruikt in het kader van het internationale belastingrecht.

Den Bruin schreef in zijn noot bij BNB 1976/110: ‘(…) het algemeen aanvaarde causaliteitsbegrip, dat – hoe vaag soms ook – aan onze inkomstenen vennootschapsbelasting ten grondslag ligt’.3

Van Brunschot schreef in zijn noot bij BNB 1991/204: ‘In dit arrest is in de eerste plaats aan de orde de vraag of de v.i.-winst bepaald wordt door het veroorzakingsbeginsel of door het technische-v.i.-beginsel. Volgens het eerstgenoemde beginsel is al datgene v.i.-winst wat door de vaste inrichting wordt veroorzaakt zonder enige begrenzing in de tijd; op grond van het technische-v.i.-beginsel is v.i.winst al datgene wat tijdens het bestaan van de vaste inrichting wordt gerealiseerd en aan de vaste inrichting kan worden toegerekend.’ Wat Van Brunschot schrijft, lijkt mij volkomen juist. In het besproken arrest kiest de Hoge Raad duidelijk voor het veroorzakingsbeginsel, zonder dat overigens met zoveel worden te noemen. De Hoge Raad overwoog: ‘De onderwerpelijke vordering op het Turkse ministerie van Publieke Werken spruit, naar ’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding uitwijzen, voort uit de uitvoering van de werkzaamheden van belanghebbende in het kader van haar vaste inrichting in Turkije; er is geen aanleiding voor de veronderstelling dat het karakter van de vordering in de loop der tijd een wijziging heeft ondergaan. Dit brengt mee dat waardeveranderingen van de vordering, (…), alsmede de door belanghebbende genoten rente wegens vertraagde betaling van de vordering, zijn aan te merken als winst van de vaste inrichting (…). Hieraan doet niet af dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar – 1981 – in Turkije niet meer een vaste inrichting, als bedoeld in artikel 2, lid 2, letter a, juncto lid 4, aanhef en letter a, van het Besluit, had.’4

3 Sfeerovergang en deelnemingsvrijstelling

3.1 Inleiding

BNB 1991/204 en BNB 2000/308 gingen beide over de vraag of een voordeel tot de vrijgestelde sfeer behoorde (deelneming, vaste inrichting) of tot de belaste sfeer. Waar er meerdere sferen zijn, kan er ook sprake zijn van sfeerovergangen, dat wil zeggen dat het belastingsubject of -object van de ene sfeer overgaat naar de andere.

Het eigenlijke probleem zit hem niet in de sfeerovergang, maar in een eventuele stille reserve of verborgen verlies. De jaarwinstbepaling op basis van goed koopmansgebruik laat de nodige ruimte om ongerealiseerd winsten en verliezen voor de fiscale jaarwinstbepaling nog niet in aanmerking te nemen. Jaarwinstbepaling houdt echter geen rekening met een sfeerovergang. De vraag of een bepaald voordeel of nadeel tot de belaste of de vrijgestelde sfeer behoort, is echter geen vraag die op grond van de jaarwinstbepaling beantwoord kan worden. Er zijn verschillende technieken die toegepast kunnen worden om bij sfeerovergang te voorkomen dat ook de stille reserve of het verborgen verlies meegaat.

Dijstelbloem zag als hoofdregel ‘afrekenen op het moment van sfeerovergang’. Een nuancering van deze hoofdregel is ‘compartimenteren’. De stille reserve of het verborgen verlies wordt pas later in aanmerking genomen, maar wordt op dat moment in de heffing betrokken in de ‘oude sfeer’.5 Hij verwoordde het zo: ‘Als zodanig fungeert de compartimenteringsleer als een instrument dat verhindert, dat de totale winst wordt be ̈ınvloed door het – op subjectieve gronden en binnen de grenzen van goed koopmansgebruik bepaalde – tijdstip van winstneming.’6

Wat betreft het object, was de sfeerovergang van belast naar deelnemingsvrijstelling waarschijnlijk de belangrijkste sfeerovergang binnen de vennootschapsbelasting. De wetgever had slechts voor e ́e ́n specifieke situatie een wettelijke regeling getroffen, namelijk een dividend uitgekeerd door een vennootschap die een fiscale beleggingsinstelling was en die haar status had verloren. Vond de dividenduitkering binnen acht maanden na het statusverlies plaats, dan viel het dividend niet onder de deelnemingsvrijstelling bij de ontvanger.7 Met de Wet werken aan winst is zelfs deze specifieke regeling geschrapt.8

3.2 De wettelijke regeling vanaf 1 januari 1970 tot en met 27 april 1990

Naar mijn mening mag men aannemen, dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wet VPB 1969 niet lang heeft stilgestaan bij sfeerovergangen van en naar de deelnemingsvrijstelling. Het onderwerp komt tijdens de parlementaire behandeling niet aan de orde.

In de oude deelnemingsvrijstelling van de Wet VPB 1969 (tot en met 27 april 1990) gold de zogenoemde annaalbezitseis. Gedurende het eerste jaar dat de deelneming gehouden werd, was de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Deze annaalbezitseis is voor het eerst in 1931 ingevoerd in de dividenden tantie`mebelasting. De eis dat aandelen op naam moesten staan, kwam toen te vervallen en de minister wenste daarom waarborgen dat de aandelen niet slechts tijdelijk in het bezit van de moedervennootschap zouden zijn.9 De annaalbezitseis is ook opgenomen in het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942. Christiaanse concludeert: ‘De historie leert ons dus, dat de eis van het ‘annaal bezit’ verband houdt met het tegengaan van dividendstripping.’10 Het overnemen van de annaalbezitseis in de Wet VPB 1969 is niet nader toegelicht.

Men zou de annaalbezitseis kunnen zien als een maatregel om manipulatie tegen te gaan bij een sfeerovergang, pas na enige tijd kan men de deelnemingsvrijstelling toepassen. Ook lijkt de annaalbezitseis erop te duiden dat beslissend is of men een deelneming heeft ten tijde van de dividenduitkering, ongeacht of men al een deelneming had ten tijde van het jaar waarin de winst gemaakt werd. Immers, als voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling vereist is dat de aandelen ook gehouden werden ten tijde van het jaar waarin de winst gemaakt werd, dan is de annaalbezitseis overbodig. Ook in de jurisprudentie onder het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 speelde het veroorzakingsbeginsel geen duidelijke rol. In de jurisprudentie zat naar mijn mening de volgende lijn. Goed koopmansgebruik bepaalt het tijdstip waarop een voordeel tot de fiscale winst wordt gerekend. Het voordeel wordt belast met inachtneming van de sfeer van dat tijdstip, niet in de sfeer waarin het voordeel ontstond.11

Ook gold er een specifieke regeling die deelnemingsvrijstelling uitsloot voor dividenden uitgekeerd door een voormalige fiscale beleggingsinstelling binnen acht maanden na statusverlies. Hierover wordt het volgende opgemerkt: ‘Het tijdvak waarover de vrijstelling is uitgesloten voor een deelneming in een beleggingsinstelling valt ten aanzien van koersverschillen op een zodanige deelneming steeds samen met de aanvang en het einde van het tijdvak waarover een lichaam als beleggingsinstelling wordt aangemerkt. Dit is niet het geval met betrekking tot de uitkeringen door een lichaam dat beleggingsinstelling is geweest of is geworden (…)’ Dit alles wijst erop dat de wetgever in beginsel beslissend vond of ten tijde van de dividenduitkering een deelneming aanwezig was.12

Gelet op het bovenstaande betwijfel ik of de wetgever bij de totstandkoming van de Wet VPB 1969 beoogd heeft dat compartimentering op grond van het veroorzakingsbeginsel diende plaats te vinden bij de sfeerovergang van of naar de deelnemingsvrijstelling.

3.3 Jurisprudentie over de wettelijke regeling vanaf 1 januari 1970 tot en met 27 april 1990

Wat er ook van zij, het duurde tot 1986 voordat de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over sfeerovergang en deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad overwoog toen: ‘Nu het onderwerpelijke voordeel reeds aanwezig was op [het] tijdstip, waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet geregelde vrijstelling van toepassing [werd], brengt een redelijke wetstoepassing met zich die vrijstelling te doen gelden ook nu het voordeel eerst is gerealiseerd in een periode waarin de vrijstelling niet meer van toepassing was. Aan het bovenstaande doet niet af dat de wetgever voor uitdelingen uit een beleggingsinstelling in artikel 13, lid 2, tweede en derde volzin, van de Wet een overgangsregeling heeft getroffen voor de aanvang en het einde van de status van beleggingsinstelling van een deelneming.’13 Dit arrest wordt ook al aangeduid als het eerste compartimenteringsarrest.

Hoezeer ik ook de uitkomst van het eerste compartimenteringsarrest redelijk vind, toch kan ik niet anders concluderen dan dat de onderbouwing door de Hoge Raad van zijn standpunt weinig bevredigend is. ‘Redelijke wetstoepassing’, is een nietszeggende gemeenplaats. En in het licht van hetgeen ik eerder opmerkte, kan men zich afvragen of de uitkomst van deze procedure niet in tegenspraak is met de wetsgeschiedenis en hiervoor genoemde arresten uit 1959 en 1960. Ook Slot had kritiek in zijn annotatie: ‘Lezing van de conclusie van de Advocaat-Generaal en van het arrest zelf roept de vraag op of Willem Elsschot dan toch ongelijk had toen hij dichtte: ,(…) tusschen droom en daad staan wetten in den weg en praktische bezwaren.’ Want is het niet zo dat dit arrest, de daad, tot werkelijkheid maakt wat extreem rechtvaardig is, een droom dus, met voorbijgaan aan wetten en praktische bezwaren?’14

A-G Van Soest doet het beter in zijn conclusie: ‘Art. 13, lid 1, Vpb. ‘69 brengt voordelen uit hoofde van de deelneming buiten de winst. Art. 13, lid 2, 2e volzin, 1e gedeelte, Vpb. ‘69 verklaart het eerste lid niet van toepassing op een deelneming in een beleggingsinstelling. Het resultaat van de twee zojuist weergegeven regels is, dat voordelen uit hoofde van een deelneming in een beleggingsinstelling tot de winst behoren. Dit is een regel van het totale-winstbegrip. Hij zegt niets over het tijdstip waarop de voordelen tot de winst gerekend moeten worden. (…) Zijn karakter van totale-winstregel, de woorden ‘uit hoofde van’ en de strekking van art. 13, lid 2, 2e volzin, 1e gedeelte, Vpb. ‘69 voeren mij dan tot verbijzondering van de regel als: voordelen behoren tot de winst, indien zij voortvloeien uit de deelneming en hun oorzaak vinden in het bestaan van de deelneming in de tijd, gedurende welke het lichaam beleggingsinstelling was of is, ongeacht wanneer zij naar goed koopmansgebruik met inachtneming van de gedragslijn in aanmerking genomen worden.’ Hoewel Van Soest de term veroorzakingsbeginsel niet als zodanig in de mond neemt, baseert hij zijn oordeel duidelijk daarop.15

In 1991 kreeg de Hoge Raad opnieuw de kans zich uit te spreken over sfeerovergang en deelnemingsvrijstelling. Nu overweegt hij: ‘De in artikel 13 neergelegde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens wordt beperkt tot, de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking beter tot haar recht dan in het in het middel verdedigde stelsel, waarin de vrijstelling afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de deelnemingsverhouding op het tijdstip waarop een voordeel tot uitdrukking wordt gebracht. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, noch de bewoordingen van dit artikel, houden een duidelijke aanwijzing in, dat enerzijds van de ‘‘voordelen uit hoofde van een deelneming’’ zouden zijn uitgesloten de voordelen die weliswaar tijdens het bestaan van de deelnemingsverhouding zijn ontstaan, doch in dat tijdvak nog niet zijn gerealiseerd, en anderzijds daartoe mede zouden moeten worden gerekend de in bedoeld tijdvak gerealiseerde voordelen die zijn ontstaan gedurende het tijdvak waarin de desbetreffende aandelen nog niet als een deelneming waren aan te merken.’16

De Hoge Raad herbevestigt dus zijn standpunt uit 1986, maar met een andere en uitgebreidere motivering. Ik meen in de motivering van de Hoge Raad te mogen lezen dat in casu het veroorzakingsbeginsel van toepassing is op grond van doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling. Die nieuwe motivering was geen overbodige luxe, op het arrest uit 1986 was de nodige kritiek gekomen en A-G Verburg kwam in zijn conclusie uit 1991 tot een andere uitkomst dan de Hoge Raad.17

In een volgend arrest kiest de Hoge Raad weer een andere formulering: ‘Bij de beantwoording van die vraag dient te worden vooropgesteld dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan. Het is in overeenstemming met deze strekking om, indien de desbetreffende aandelen hun status van deelneming verliezen, de nadien behaalde winst te berekenen uitgaande van de waarde van de aandelen bij het einde van voormeld tijdvak, en daarbij deze waarde aan te merken als de kostprijs van die aandelen.’18

De formulering uit BNB 1997/101 laat naar mijn mening een heldere keus zien voor het veroorzakingsbeginsel, zonder die term expliciet te gebruiken. Ik vind de motivering uit BNB 1997/101 echter in zoverre niet overtuigend, dat de Hoge Raad geen bron geeft waaruit hij genoemde doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling put.

Dat de Hoge Raad het veroorzakingsbeginsel van belang vindt bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, blijkt ook uit het eerste zogenoemde earn outarrest: ‘Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van genoemde wet.’19

3.4 De wettelijke regeling van 27 april 1990 tot en met 31 december 2001

Op 27 april 1990 werd een wetswijziging van kracht waarbij de deelnemingsvrijstelling grondig herzien werd. Een belangrijke wijziging was dat de annaalbezitseis verviel.20

De staatssecretaris motiveerde in de memorie van toelichting het schrappen van de annaalbezitseis als volgt: ‘Allereerst gebiedt goed koopmansgebruik om het meegekochte dividend in mindering te brengen op de koopprijs van de deelneming. Bij uitbetaling van dat dividend ontvangt de moedervennootschap in wezen immers een deel van de koopprijs terug. Er ontstaat hier dus geen winst, zodat de vraag of de deelnemersvrijstelling van toepassing is, niet aan de orde komt. Reeds om deze reden kan de eis van het annaal bezit worden geschrapt: de eis is overbodig geworden.’21

In de memorie van antwoord wordt ook nog het volgende opgemerkt: ‘De leden van de C.D.A.-fractie merken op dat de handhaving van de eis van annaal bezit weinig zin heeft. Dit neemt echter niet weg, zo stellen zij, dat het ongewenste verschijnsel (verkoop ‘Geldzak B.V.’) blijft bestaan. Zij vernemen dan ook gaarne het oordeel van de regering omtrent de uitsluiting van aandelen die als voorraad worden gehouden (initiatief-voorstel van de heer Vermeend), waardoor ook toekomstig ‘onbedoeld gebruik’ door grote financie ̈le instellingen kan worden voorkomen. Allereerst wil ik opmerken, dat ik van mening ben, dat het door deze leden beschreven ongewenste verschijnsel van handel in ‘geldzak B.V.’s’ door financie ̈le instellingen nu reeds bestreden kan worden, omdat de voordelen in dergelijke situaties veeleer het karakter van een provisie voor financie ̈le dienstverlening hebben, dan het karakter van een deelnemingsvoordeel. In dit verband lijkt de wenselijkheid van een nieuwe uitsluiting dan ook niet aanwezig.’22

Op dat moment was het eerste compartimenteringsarrest al gewezen. Opvallend is dat de staatssecretaris daar niet naar verwijst. Toch meen ik tussen de regels door te kunnen lezen dat de wetgever van mening is dat het veroorzakingsbeginsel bepaalt of een voordeel een voordeel uit een kwalificerende deelneming is. Ik vind dat het schrappen van de annaalbezitseis, in combinatie met de genoemde motivering, ertoe leidt dat compartimentering bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling op grond van het veroorzakingsbeginsel vanaf 27 april 1990 in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever.
Van der Geld schreef: ‘De annaal-bezitseis is een anachronisme (…) Al met al kan men er zich slechts over verbazen dat de annaal-bezitseis pas 49 jaar nadat hij overbodig is geworden uit de deelnemingsvrijstelling is verwijderd.’23

De Hoge Raad heeft zich nooit hoeven uit te laten over compartimentering en veroorzakingsbeginsel bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling na afschaffing van de annaalbezitseis.

Wel heeft de Hoge Raad zijn bestaande doctrine inzake earn out ook toegepast op de deelnemingsvrijstelling van na 27 april 1990: ‘Bij de vervreemding van een deelneming moet met het oog op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de heffing van de vennootschapsbelasting onderscheid worden gemaakt tussen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen na dat tijdstip.’24

Ook een ‘earn out’ kan gezien worden als een sfeerovergang. De verkoper verkoopt een deelneming (vrijgestelde sfeer) en krijgt in ruil daarvoor (mede) een recht op betalingen die afhangen van de toekomstige resultaten van de verkochte vennootschap. Een dergelijk winstrecht is geen deelneming en valt dus niet in de vrijgestelde sfeer.

In het eerste earn-outarrest lees ik de toepassing van het veroorzakingsbeginsel. Alleen de winst die veroorzaakt was door het houden van een deelneming is vrijgesteld, winst veroorzaakt door het houden van een winstrecht is niet vrijgesteld, zelfs niet als dat winstrecht voortkomt uit de verkoop van een deelneming.

Ook heeft de Hoge Raad een beschikking genomen over de behandeling van een liquidatieverlies waarin het veroorzakingsbeginsel de hoofdrol speelt, zonder dat deze bij name genoemd werd: ‘Blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming strekt artikel 20, lid 5, van de Wet ertoe te voorkomen dat bij een in dat voorschrift bedoelde overgang van belangen verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, worden verrekend met nadien behaalde nieuwe winsten. Met die strekking strookt het dat wetsvoorschrift ook toe te passen voor zover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de hierboven bedoelde overgang van belangen maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die overgang hebben voorgedaan.’ Ook in deze uitspraak wordt het veroorzakingsbeginsel gebruikt om te voorkomen dat het tijdstip van resultaatneming de toepassing van een totaalwinstregeling be ̈ınvloedt.25

Compartimentering bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling staat, behoudens sfeerovergang bij wetswijzigingen, al lag niet meer ter discussie. De staatssecretaris heeft zich in een reeks besluiten uitgesproken voor compartimentering.26

Uit het bovenstaande volgt dat in deze periode compartimentering bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling steviger is komen te rusten op het veroorzakingsbeginsel.

3.5 De wettelijke regeling vanaf 1 januari 2002 tot en met 31 december 2006

De wetgever vond dat de earn-outjurisprudentie van de Hoge Raad een voor de praktijk onhandige situatie cree ̈erde: ‘Gaan koper en verkoper uit van een verschillende schatting, dan kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk (zowel de Belastingdienst als het bedrijfsleven) is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht.’ Daarom werd er een wettelijke regeling ge ̈ıntroduceerd die, kort gezegd, de waardeontwikkeling van een earn-outverplichting of earn-outvordering onder de deelnemingsvrijstelling bracht.27

Op basis van de motivering van deze wetswijzing en de tekst van de nieuwe wettelijke bepaling, concludeer ik dat de wetgever niet heeft beoogd om in algemeen zin het veroorzakingsbeginsel uit te schakelen voor de deelnemingsvrijstelling. De wetgever heeft om praktische redenen het begrip voordeel uit deelneming uitgebreid.

3.6 De wettelijke regeling vanaf 1 januari 2007

Met ingang van het jaar 2007 is de deelnemingsvrijstelling geheel herzien. Bij deze herziening is door de staatsecretaris en de minister bij herhaling uitgesproken dat de ‘compartimenteringsleer’ van toepassing is en blijft. Wat dat betreft, kan er, behoudens sfeerovergang bij wetswijziging, geen twijfel over bestaan dat compartimentering mogelijk is.28

Er heeft zich echter iets merkwaardigs voorgedaan. De vraag of en waarom compartimentering gerechtvaardigd is, komt niet meer aan de orde. ‘In het kader van de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel is, met het oog op een optimale rechtszekerheid, overwogen om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen. Zoals ook in de literatuur over de compartimenteringsleer is gesignaleerd, is het echter niet eenvoudig om een genuanceerd en rechtvaardig leerstuk als de compartimenteringsleer te codificeren.’29 De term ‘compartimenteringsleer’ lijkt erop te duiden dat de techniek van compartimenteren iets is dat vanzelfsprekend is; dat compartimenteren gerechtvaardigd is vanwege de ‘compartimenteringsleer’.

Er heeft dus een grote ommekeer in het denken plaatsgevonden. Viel in het verleden compartimentering op grond van het veroorzakingsbeginsel buiten de gebruikelijke denkkaders, nu is compartimentering zonder nadere motivering ineens vanzelfsprekend geworden. Tussen de staatssecretaris en het parlement heeft nooit een debat plaatsgevonden over waarom compartimentering kan of moet plaatsvinden. Dat is een gemis.

4 Compartimentering tussen belast, deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening

4.1 Praktische bezwaren

Hoewel compartimentering op grond van het veroorzakingsbeginsel gerechtvaardigd is en – in elk geval vanaf 1990 – in overeenstemming lijkt met de bedoeling van de wetgever, is er wel kritiek mogelijk.

Slot schreef: ‘Na deze opmerkingen over de verhouding tussen arrest en wettelijke voorschriften noem ik nog enige mogelijke praktische gevolgen van de gevallen beslissing. Het is veelal moeilijk of onmogelijk na te gaan of koerswinsten, koersverliezen, dividenden en andere voordelen uit hoofde van niet meer als deelneming gekwalificeerde aandelen reeds in de uitkerende maatschappij ‘aanwezig’ waren toen de aandelen nog een deelneming vormden.’30

Compartimentering is in de praktijk niet altijd eenvoudig toe te passen. En met de invoering van de Wet werken aan winst zijn de praktische bezwaren er niet minder op geworden.

4.2 Werken aan winst

Waarom is compartimentering lastiger geworden?
In de eerste plaats omdat er meer sferen zijn gekomen. Naast de deelnemingsvrijstelling is er de deelnemingsverrekening gekomen. De deelnemingsverrekening bestaat er

bovendien in twee varianten: forfaitaire verrekening en verrekening van de werkelijke onderliggende belastingdruk.31

In de tweede plaats, bij het vaststellen van de omvang van de onderliggende belasting in de werkelijke deelnemingsverrekening en bij het vaststellen van de belastingdruk in de belastingdruktoets in de deelnemingsvrijstelling gelden andere tijdstippen. En beide tijdstippen verschillen met het tijdstip dat gebruikt werd in de compartimenteringsarresten.

Bij een deelneming die voldoet aan de voorwaarden van de EG-moeder-dochterrichtlijn, mag in beginsel verrekend worden ‘het werkelijke bedrag aan winstbelasting dat [op de winstuitkering] drukt’. Er moet dus een oorzakelijk verband zijn tussen in de winstbelasting betrokken winst en de gedane winstuitkering.32

De belastingdruktoets beoordeelt de bij de dochtervennootschap geheven belasting in relatie tot wat de winst van die dochteronderneming naar Nederlandse maatstaven zou zijn geweest. De wetsgeschiedenis bevat verschillende aanwijzingen dat gekeken moet worden naar de jaarwinst. Daarbij is dan ook relevant of de dochtervennootschap winstneming voor fiscale doeleinden al dan niet kan uitstellen.33

Om te kunnen compartimenteren moet de winstuitkering kunnen worden toegerekend/verdeeld over de periode dat de deelnemingsvrijstelling wel of de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was; men moet dus vaststellen wanneer de winst waaruit de winstuitkering gedaan wordt, ontstond. Hierbij kan men in beginsel vier verschillende criteria gebruiken:

– winst ontstaat op het moment dat naar goed koopmansgebruik winst mag of moet worden genomen;
– winst ontstaat op het moment dat deze door de dochtervennootschap als belastbare of vrijgestelde winst wordt aangegeven;
– winst ontstaat wanneer deze in de commercie ̈le jaarrekening wordt gerapporteerd; of
– winst ontstaat wanneer de werkelijke waarde van de aandelen stijgt.

De compartimenteringsarresten lijken erop te duiden dat het laatste juist is, dus het moment dat de aandelen in waarde stijgen, de compartimenteringsarresten zijn nu juist bedoeld om de deelnemingsvrijstelling te kunnen toepassen ongeacht in welk jaar een winst wordt gerapporteerd.34

Voor de deelnemingsverrekening moet men winstbelasting kunnen toerekenen aan de winstuitkering. Ook daarbij is er een keuze uit de bovengenoemde vier mogelijkheden. De wettekst lijkt dan echter te duiden op de tweede mogelijkheid.

Bij de belastingdruktoets moet, ten slotte, waarschijnlijk de eerste mogelijkheid gebruikt worden (zie boven).

Compartimentering, deelnemingsverrekening en belastingdruktoets lijken dus alledrie van een andere oorzakelijke toerekening in de tijd uit te gaan. Omdat de wetgever zich niet heeft uitgesproken hoe daarmee moet worden omgegaan, kan men slechts gissen naar wat de Hoge Raad in een voorkomend geval zal beslissen.

Een voorbeeld, een EU-dochtervennootschap heeft als enig actief een belegging. In het eerste jaar stijgt deze belegging in waarde, maar hoeft naar Nederlandse noch lokale maatstaven winst te worden gerapporteerd. In jaar twee wordt de belegging verkocht en wordt een andere belegging gekocht. Naar Nederlandse maatstaven moet winst worden gerapporteerd, lokaal is er een doorschuiffaciliteit en hoeft geen winst te worden gerapporteerd. In jaar drie wordt ook de vervangende belegging verkocht en wordt lokaal winst gerapporteerd, die belast wordt naar een tarief van 30%. In jaar vier wordt de winst uitgekeerd. Wat valt nu onder de deelnemingsvrijstelling en wat onder de deelnemingsverrekening? Welk bedrag aan onderliggende belasting mag worden verrekend?

In de derde plaats is er mogelijk een discrepantie tussen de bezittingentoets en de belastingdruktoets. De bezittingentoets moet doorlopend beoordeeld worden. De belastingdruktoets kan naar mijn mening alleen op jaarbasis beoordeeld worden, indien men aanneemt dat ook het tijdstip van winstneming inderdaad een rol speelt in de belastingdruktoets. Hetzelfde geldt voor de minimumbelangeis en de belastingdruktoets.

De wetgever lijkt zich van het bovenstaande weinig rekenschap te hebben gegeven en heeft in elk geval geen duidelijke aanwijzingen gegeven hoe met deze problematiek moet worden omgegaan. De Hoge Raad mag een oplossing bedenken. Dat is niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid.

4.3 Overgangsrecht

Door de wetswijziging zullen er ook meer sfeerovergangen per 2007 zijn dan in voorafgaande jaren.

Tijdens het wetgevingsproces is gezegd dat ook bij sfeerovergang door wetswijziging gecompartimenteerd moet worden.

Het voert te ver om in deze bijdrage uitgebreid in te gaan op compartimentering als vorm van ongeschreven overgangsrecht. In de literatuur zijn de nodige vraagtekens geplaatst bij compartimentering bij wetswijziging.35

In deze bijdrage wil ik mij ertoe beperken dat het veroorzakingsbeginsel niet leidt tot compartimentering bij wetswijziging. De wetswijziging verandert niets aan de feitelijke oorzaak van een voordeel. Wat veranderd is, is de wettelijke regeling omtrent de behandeling van het voordeel. Anders gezegd, de wettelijke fiscale behandeling van de gevolgen van de oorzaak is gewijzigd, de oorzaak van het voordeel is als zodanig niet gewijzigd.

5 Slot

De Hoge Raad heeft sinds 1986 arresten gewezen, waaruit ik concludeer dat hij het veroorzakingsbeginsel hanteert om voordelen al dan niet onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. De Hoge Raad staat daarbij het gebruik van de compartimenteringstechniek toe. Hoewel het betwist kan worden of deze jurisprudentie in lijn is met de wil van de wetgever voor de tot en met 26 april 1990 geldende wettelijke regeling, is de uitkomst ervan naar mijn mening alleszins redelijk.

Helaas is met de invoering van de Wet werken aan winst de toepassing van compartimentering op grond van het veroorzakingsbeginsel veel moeilijker geworden en zijn er de nodige open vragen. Helaas heeft de wetgever de gelegenheid voorbij laten gaan om met een goede wettelijke regeling te komen.

Noten.

1. HR 7 juni 2000, nr. 35 203, BNB 2000/318.
2. Bijvoorbeeld HR 15 april 2005, nr. 39 905, BNB 2005/250 (concl. A-G Overgaauw). De uitspraak van Hof Amsterdam 28 februari 2001, nr. 99/3042, BNB 2003/136, en HR 24 april 1996, nr. 31 143, BNB 1996/279 (concl. P-G Van Soest).
3. HR 25 februari 1976, nr. 17 804, BNB 1976/110 (m.nt. Den Boer).
4 HR 27 maart 1991, nr. 26 409, BNB 1991/204 (m.nt. Van Brunschot).
5 H.G.M. Dijstelbloem, Sfeerovergang (oratie Twente), blz. 7- 10, Enschede: Universiteit Twente 1996. 6 H.G.M. Dijstelbloem, ‘De compartimenteringsleer en de deelnemingsvrijstelling’, in: E.C.C.M. Kemmeren en A.J.A. Stevens, ‘Over de grenzen van de vennootschapsbelasting’ (Juch-bundel), blz. 204, Deventer: Kluwer 2002.
7 Art. 13, vijfde lid, Wet VPB 1969 (tot en met 27 april 1990, tweede lid), zoals dat luidde voor inwerkingtreding van de Wet werken aan winst.
8 Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631.
9 J.H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling (Fiscale Monografie), blz. 115, Deventer: Kluwer 1962
10 Christiaanse, a.w., blz. 117.
11 HR 21 oktober 1959, nr. 14 021, BNB 1959/369 (m.nt. Smeets). HR 27 april 1960, nr. 14 135, BNB 1960/223 (m.nt. Wisselink).
12 Art. 13, tweede lid, Wet VPB 1969 (tekst 1970-1990). Ka- merstukken II 1965/96, 6000, nr. 17, blz. 11.
13 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305 (m.nt. Slot).
14 G. Slot, annotatie bij HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305(m.nt. Slot).
15 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305 (concl. A-G VanSoest).
16 HR 19 juni 1991, nr. 26 102, BNB 1991/268 (m.nt. Juch). 17 HR 19 juni 1991, nr. 26 102, BNB 1991/268 (concl. A-G Verburg).
18 HR 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101 (m.nt. Van derGeld). In dezelfde zin ook HR 4 december 1996, nr. 30 655, BNB 1997/256 (m.nt. Daniels) en HR 18 juni 1997, nr. 32 019, BNB 1997/257 (m.nt. Daniels).
19 HR 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180 (m.nt. Slot). In dezelfde zin BNB 1996/365, 1999/327.
20 Wet van 25 april 1990, Stb. 1990, 173.
21 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 3.
22 Kamerstukken II 1987/88, 19 968, nr. 7, blz. 9-10.
23 J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling (Fiscale Monografie), blz. 44, Deventer: Kluwer 1990.
24 HR 19 april 2000, nr. 35 347, BNB 2000/226 (m.nt. De Vries). In dezelfde zin, HR 30 juni 1999, nr. 33 996, BNB 2001/139 (m.nt. Daniels).
25 HR 9 april 2004, nr. 39 406, BNB 2004/218 (m.nt. Zwemmer).
26 Besluit van 3 december 1999, nr. DB1999/3318M. Besluit van 9 februari 2003, nr. CPP2003/2240M, par. 1.1.2.1. Besluitvan 10 september 2004, nr. CPP 2004/1656M.
27 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12.
28 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 16-17. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, blz. 39.
29 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, blz. 39.
30 G. Slot, annotatie bij HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305 (m.nt. Slot). Vergelijkbare kritiek werd ook door de volgende auteurs. D. Juch, annotatie bij HR 2 juli 1986, nr. 23 444, FED 1986/1255 (m.nt. Juch). P. den Boer, annotatie bij HR 18 maart 1992, nr. 27 121, BNB 1992/195 (m.nt. Den Boer). R.J. de Vries, annotatie bij HR 19 april 2000, nr. 35 347, BNB 2000/226 (m.nt. De Vries).
31 Art. 23c Wet VPB 1969.
32 Art. 23c, derde lid, Wet VPB 1969.
33 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 59. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, blz. 34 en 37.
34 Zie met name HR 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101(m.nt. Van der Geld).
35 D. Juch en G.G.P. van der Starre, ‘Compartimentering van valutaresultaten op art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969-lenin- gen’, WFR 1998/1427. J.A.G. van der Geld, annotatie bij HR 23 februari 2000, nr. 34 775, BNB 2000/216 (m.nt. Van der Geld). Dijstelbloem 2002, a.w., blz. 219-220. M.H.C. Ruij- schop, ‘Mankerend overgangsrecht bij aanpassing deelne- mingsvrijstelling?’, WFR 2006/551. F.P.J. Snel. ‘Deelne- mingsvrijstelling: goede bedoelingen, weinig visie en nog enkele knelpunten’, WFR 2006/796. M. Schuver-Bravenboer, ‘Werken aan overgangsrecht: zuivere winst’, WFR 2006/988.