Freek is one of the most knowledgeable people In NL when it comes to cross border corporate structures that are fiscally solid and efficient; having met many lawyers over the past 20 years, I’d recommend him.

- Alarik van Doorn

Verkoop van een ‘HIR lichaam’

Download de PDF

Dr FPJ Snel
Belastingadviseur – verbonden aan SNEL Corporate Tax + Law in Amsterdam

Inleiding

Een lichaam dat een herinvesteringsreserve (HIR) gevormd heeft, heeft een latente
belastingverplichting. Het spreekt vanzelf dat bij de verkoop van de aandelen in
een dergelijk lichaam (HIR-lichaam), deze latente verplichting bijzondere aandacht
vereist.

In deze bijdrage zal ik ingaan op de volgende aspecten:

  • vrijval HIR in verband met de verkoop van HIR lichaam,
  • geen HIR bij desinvesteringsbesluit voorafgaand aan verkoop HIR lichaam,
  • ontvoeging en/of voeging in fiscale eenheid,
  • aansprakelijkheid verkoper voor vennootschapsbelasting (VPB) HIR lichaam,
  • waardering latente VPB.

Ik zal afsluiten met een advies in de vorm van een checklist.

Vrijval HIR in verband met de verkoop van HIR lichaam

De wetgever vindt handel in HIR lichamen ongewenst. Daarom is er een toetsing
opgenomen die vergelijkbaar is met die inzake verliesverrekening. De sanctie bestaat
uit de verplichte vrijval van de HIR.

Wetgever vindt handel in HIR lichamen ongewenst

Waarom zou handel in HIR lichamen ongewenst zijn? Een HIR lichaam die
overweegt om niet opnieuw te investeren, zal met een (hoge) acute fiscale last
geconfronteerd worden. Als dit HIR lichaam -eventueel via een fiscale eenheid-
gebruik kan maken van het investeringsvoornemen van een ander lichaam, dan valt
een financieel voordeel te behalen. Dat voordeel is gelijk aan het verschil tussen
de contante waarde van de toekomstige VPB vanwege lagere afschrijvingen en
de acute VPB over de vrijval van de HIR. Bij verkoop van een HIR-lichaam zal dit
voordeel via de verkoopprijs verdeeld worden tussen koper en verkoper. Ik denk
dat er in zo’n geval sprake is van strijd met de geest van de HIR. De verkoper had
geen investeringsvoornemen meer en de HIR hoort dan vrij te vallen. Anderzijds
kan men ook zeggen dat een dergelijke constructie past binnen het concept van
de vennootschapsbelasting waarin een lichaam apart wordt gezien van zijn leden/
vennoten/aandeelhouders.

Bij verkoop HIR lichaam valt HIR vrij, tenzij …

Artikel 12a (van 2001 t/m 2006 artikel 15e) Wet VPB 1969 bepaalt dat de HIR
vrijvalt als er sprake is van een wijziging in belangrijke mate van het uiteindelijk
belang in het lichaam. In belangrijke mate betekent 30%. Het gaat daarbij niet om
de directe gerechtigheid in het HIR lichaam, maar om de uiteindelijk gerechtigde. De
terminologie en toelichting in de wetsgeschiedenis is gelijk aan die bij artikel 20a Wet
VPB 1969. Ook het stramien van artikel 12a Wet VPB is grotendeels identiek: er zijn
wijzigingen die niet meetellen (lid 2) en de sanctie van lid 1 is niet van toepassing
bij ‘normale beurshandel’ (lid 3). De sanctie van lid 1 is verder niet van toepassing
als aan een ‘activiteitentoets’ is wordt voldaan (lid 1 laatste volzin). Overigens gaat
het om de optelsom van alle belangwijzigingen. Als er bijvoorbeeld twee keer 25%
verkocht wordt (tussen desinvestering en herinvestering), dan is artikel 12a Wet VPB
1969 van toepassing, ook als het twee verschillende kopers zijn.

Ook voor lid 2 en 3 zijn de terminologie en toelichting in de wetsgeschiedenis
is gelijk aan die bij artikel 20a Wet VPB 1969. Wijzigingen krachtens erfrecht
of huwelijksvermogensrecht tellen niet mee – de verkrijgers nemen de plaats
over van de oorspronkelijke eigenaars. Hetzelfde geldt voor de uitbreiding van
een (uiteindelijk) belang van een natuurlijk persoon die bij het begin van het
jaar waarin de HIR gevormd werd al een belang van ten minste éénderde hield.
De ‘beurshandeluitzondering’ geldt voor wijzigingen waarmee het HIR lichaam
niet bekend is en had kunnen zijn, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen
als gebruikelijk kan worden aangemerkt. Ik vind zelf de wettekst altijd wat
merkwaardig als je de toelichting erop leest, maar de strekking is duidelijk – bij een
beursvennootschap speelt 12a niet, tenzij het gaat om bekende grote acquisitie of
blijkt dat er extreem veel aandelen verhandeld zijn.

De term ‘belang’ heeft dezelfde betekenis als bij artikel 20a en artikel 10a lid 4
Wet VPB 1969. Niet alleen aandelen, maar ook opties op aandelen, winstdelende
leningen en andere hybride instrumenten spelen een (relatieve) grote van een
belang. En niet alleen gerechtigdheid tot voordelen, maar ook stemrecht speelt een
rol.

Geen activiteitentest, alleen bezittingen test

Wat betreft de ‘activiteitentoets’ verschilt artikel 12a wel van artikel 20a. De sanctie
van artikel 12a is niet van toepassing als het HIR lichaam aantoont dat gedurende
de laatste drie maanden voorafgaand aan de belangwijziging zijn bezittingen voor
minder dan de helft uit beleggingen hebben bestaan. Anders dan bij artikel 20a, is
inkrimpen of wijzigen van de werkzaamheden dus geen probleem. Het HIR lichaam
mag geen beleggingslichaam zijn. Het gaat daarbij om de bezittingen van het
lichaam zelf, de bezitting van eventuele dochtermaatschappijen tellen niet mee, de
deelneming in de dochtermaatschappij wel.

Het begrip ‘belegging’ moet in beginsel conform de bestaande algemene
jurisprudentie worden uitgelegd. Maar in lid 4 wordt het begrip belegging voor artikel
12a wel beperkt en uitgebreid.

Liquide middelen en onroerende zaken die bestemd zijn om (direct of indirect)
aan andere dan verbonden lichamen ter beschikking te worden gesteld, worden
aangemerkt als beleggingen. Naar de letter van de wet zijn rechten op onroerende
zaken, zoals erfpacht- en opstalrecht, geen zaken maar vermogensrechten en
vallen deze niet onder de uitbreiding van het begrip belegging, ook niet als ze ter
beschikking worden gesteld aan derden. Maar in een ander kader heeft de Minister
van Financiën blijk gegeven van een beperkte kennis van het goederenrecht en
werden rechten op onroerende zaken gezien als zaken. Niet uit te sluiten valt dat
eenzelfde opvatting ook voor artikel 12a lid 4 door het Ministerie van Financiën
gehuldigd wordt.
Beleggingen van financiële instellingen die ze aanhouden in het kader van hun
onderneming, tellen voor lid 1 niet mee als beleggingen.

Kort samengevat, bij verkoop van een HIR lichaam dwingt artikel 12a tot een
vrijval van de HIR, tenzij het gaat om een beursvennootschap, een verkoop
aan een kwalificerende zittende aandeelhouder of wanneer het HIR lichaam
geen ‘beleggingslichaam’ is

Daarnaast merk ik op dat -los van artikel 12a- de verkoop van een HIR lichaam
relevant kan zijn voor het vervangingsvoornemen. In verband met de verkoop
kunnen (her)investeringsplannen wijzigen. Dat kan blijken uit een persbericht rond
de verkoop, de verkoopovereenkomst of bestuursnotulen, maar ook uit overleg met
de ondernemingsraad of de wijziging van de samenstelling van het bestuur of een
wijziging van de huisbankier.

Geen HIR bij desinvesteringsbesluit voorafgaand aan verkoop HIR lichaam en/of
herinvestering kort voor verkoop lichaam

Artikel 12a is ook van toepassing op de vorming van een HIR indien het besluit
tot desinvestering genomen is voordat een wijziging in belangrijke mate van het
uiteindelijk belang in het lichaam plaats heeft. Dit heeft uiteraard alleen relevantie
indien de feitelijke desinvestering plaatsvindt nadat de belangwijziging heeft
plaatsgevonden.

Ook opletten bij des/herinvestering kort na/voor verkoop lichaam

De staatsecretaris neemt het standpunt in dat een herinvestering die vóór de formele
belangenwijziging plaatsvindt in feite de verkoop van een HIR lichaam betreft. Dit
ondanks het feit dat aannemelijk is dat deze herinvestering plaatsvindt ten behoeve
van de persoon/personen die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang
verkrijgt/verkrijgen in de belastingplichtige.’ Een dergelijke situatie valt naar zijn
mening ook onder artikel 12a Wet VPB 1969. De redenering is dat is hier in feite dan
sprake is van een herinvestering onder de nieuwe aandeelhouder(s). Ik denk dat dit
standpunt theoretisch verdedigbaar is. In de praktijk zal het alleen moeilijk bewijsbaar
zijn als de betrokken partijen zorgvuldig en discreet te werk gaan.

Ontvoeging en/of voeging in fiscale eenheid

Bij verbreking van een fiscale eenheid wordt een fiscale-eenheid-HIR toegerekend
aan de maatschappij die het bedrijfsmiddel vervreemd heeft. Op het tijdstip
voorafgaand aan de verbreking, mag de totale HIR van de fiscale eenheid niet hoger
zijn dan de HIR(s) die de gevoegde maatschappijen op stand alone basis hadden
kunnen vormen. Onmiddellijk na splitsing treedt de ontvoegde maatschappij in de
plaats van de fiscale eenheid en neemt de HIR over – er kan dus na ontvoeging ook
geen hogere HIR gevormd worden.

Als een HIR lichaam gevoegd wordt in fiscale eenheid, lijdt de voeging als
zodanig niet tot (verplichte) vrijval van de HIR. Na voeging worden niet alleen
eventuele investeringen van het HIR lichaam, maar ook die van andere fiscale-
eenheid-maatschappijen in aanmerking genomen als herinvesteringen waarbij
de HIR aangewend moet worden. Bij de ‘winstsplitsing’ voor (onder andere) de
verliesverrekening moet de aanwending van de HIR dan geëlimineerd worden uit
het resultaat dat de investerende maatschappij krijgt toegerekend (artikel 15ah
Wet VPB 1969). Aanwending van de HIR, binnen fiscale eenheid door een andere
maatschappij, is een ‘overdracht vermogensbestanddeel of fiscale reserve’ die in de
zes volgende jaren bij ontvoeging leidt tot de sanctie van artikel 15ai.

Aansprakelijkheid verkoper voor vennootschapsbelasting (VPB) HIR lichaam

De Invorderingswet kent in artikel 40 een bijzondere aansprakelijkheid voor degene
die een HIR lichaam vervreemdt. Onder welke omstandigheden bestaat deze
aansprakelijkheid? Er moet sprake zijn van:
– een lichaam met een HIR, een andere fiscale reserve of een stille reserve; en
– het – direct of indirect- zelf of samen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de
rechte lijn houden van ten minste een derde van het geplaatste kapitaal; en
– de bezittingen van het lichaam bestaan in belangrijke mate uit beleggingen.

Verkoper mogelijk aansprakelijk voor VPB

In de literatuur wordt verdedigd dat artikel 40 IW 1990 alleen geldt voor natuurlijke
personen. Alleen een natuurlijk persoon kan een partner en/of bloedverwanten
hebben. En artikel 40 IW 1990 noemt juist niet ‘verbonden lichamen’. De leidraad
invordering stelt dat ze ook geldt voor lichamen.

Indien het HIR lichaam geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, geldt als
vervangend criterium en gerechtigdheid, tot eenderde van het vermogen of het
resultaat (artikel 40 lid 4 IW 1990).

Voor artikel 40 IW gaat het om het belang dat de verkoper had, dat moet ten minste
eenderde zijn. Of dat aan een of meerdere kopers verkocht wordt doet niet ter zake
voor de vraag of artikel 40 IW van toepassing is.

Onder beleggingen wordt mede begrepen liquide middelen. Zoals gezegd, in
belangrijke mate betekent 30%. Er is geen bijzondere aandacht voor vastgoed en
evenmin voor financiële instellingen, zoals dat wel het geval is bij artikel 12a Wet
VPB 1969.

De aansprakelijkheid geldt voor vennootschapsbelasting over het jaar waarin de
vervreemding plaats heeft plus de drie daarop volgende jaren (artikel 40 lid 1 IW
1990).

De aansprakelijkheid geldt pro rata voor het vroegere belang in de vennootschap
(artikel 40 lid 3 IW 1990). Dit valt af te leiden uit de wetsgeschiedenis. Op basis
van de wettekst en doel en strekking van de wettekst, valt ook te verdedigen
dat de aansprakelijkheid slechts pro rata geldt naar het vervreemde belang. Dit
standpunt wordt ook in de literatuur verdedigd. Echter, indien slechts een gedeelte
van het belang verkocht wordt en vervolgens met medewerking van de verkopende
aandeelhouder, die medeaandeelhouder blijft, geld aan het HIR lichaam wordt
onttrokken(komma) waardoor betaling van de belasting niet meer mogelijk is, biedt
ook die medewerking aanknopingspunten om de verkopende aandeelhouder annex
medeaandeelhouder aansprakelijk te stellen.

Disculpatie is mogelijk, voorzover er voldoende zekerheid gesteld is voor de latente
vennootschapsbelasting (artikel 40 lid 2 IW 1990). Er is geen aansprakelijkheid
als bewezen wordt dat het niet aan de voormalig aandeelhouder is te wijten dat
het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de
vennootschapsbelasting (artikel 40 lid 5 IW 1990).

Overigens denk ik dat, op grond van algemene leerstukken uit het burgerlijke recht,
een verkoper met een belang van minder dan een derde die willens en wetens
meewerkt aan een transactie met als doel om geld aan het HIR lichaam te onttrekken
én de belastingschuld onbetaald te laten, het risico loopt om aansprakelijk te zijn.

Waardering latente VPB

Bij de verkoop van een HIR-lichaam wordt feitelijk een belastinglatentie (mee)
verkocht. Dat betekent dat deze latentie gewaardeerd moet worden.

Boekhoudkundig mag de latentie op nominale waarde worden gezet tegen het
algemene tarief van 25% procent HIR. De werkelijke waarde is veelal lager.
Deze kan geschat worden door de nominale waarde contant te maken over de
afschrijvingstermijn van het vervangende activum. In formulevorm:
((commerciële afschrijvingjaar 1 -/- fiscale afschrijving jaar 1)/(1+rentevoet))
+ ((commerciële afschrijvingjaar 2 -/- fiscale afschrijving jaar 2)/(1+rentevoet)2)
+ ((commerciële afschrijvingjaar 3 -/- fiscale afschrijving jaar 3)/(1+rentevoet)3)+
enzovoorts …

Meer dan een benadering is het niet. Immers welke rentevoet men kiest is altijd
discutabel. Bovendien veronderstelt het een gelijkblijvend belastingtarief. Bij
bedrijfsmiddelen waarop meer dan 20 jaar wordt afgeschreven –zoals vastgoed of
schepen- is een waardering op de helft van de nominale waarde niet ongebruikelijk.

Waardering commercieel verdedigbaar?

Als de waardering van de aandelen, inclusief de waardering van de latente
verplichting, zo hoog is dat de koper duidelijk te duur koopt, dan is dat een
aanwijzing dat de koper van plan is om feitelijk niet te betalen. In dat geval is er een
groot risico op aansprakelijkstelling op grond van artikel 40 IW.

Advies – checklist

Ter afronding denk ik dat het goed is dat bij verkoop van een HIR lichaam de
volgende checklist wordt afgelopen.

1. Belang in HIR lichaam
a. Hoe groot is het belang dat nu verkocht wordt?
b. Zijn er andere transacties geweest of te verwachten?
c. Is er sprake van een uitgezonderde belangwisseling?
-> Op basis van het antwoord op vraag 1a t/m c moet vastgesteld
worden of artikel 12a Wet VPB 1969 van toepassing is.
d. Hoe groot was het belang van de verkoper?
-> Indien kleiner dan 1/3, dan in beginsel geen aansprakelijkheid
verkoper.

2. Herinvesteringsvoornemen
a. Is het herinvesteringsvoornemen goed gedocumenteerd?
-> Zo nee, dan waarschijnlijk geen HIR
b. Leidt de voorgenomen verkoop van het HIR lichaam tot een wijziging in
de omstandigheden waardoor er geen sprake meer is of lijkt te zijn van
een herinvesteringsvoornemen?
-> Ja, waarschijnlijk vrijval HIR bij verkoop

3. Waaruit bestaan de bezittingen van het HIR lichaam?
a. Bestaan deze de laatste drie maanden voor verkoop voor de helft of
meer uit beleggingen?
-> Zo ja, vrijval HIR (tenzij geen relevante belangwisseling)
b. Bestaan deze bij verkoop voor 30% of meer uit beleggingen? Bestaan
deze op het moment van levering van het HIR lichaam voor ten minste
30% uit beleggingen?
-> Zo ja, dan mogelijk aansprakelijkheid voor belasting (tenzij geen
eenderde belang)

4. Waardering
a. Hoe worden de aandelen gewaardeerd?
b. Hoe wordt daarin de waarde van de latente VPB verplichting
gewaardeerd?
-> 4a en b. Is deze waardering commercieel verdedigbaar? Zo nee, dan nadere analyse van de situatie.

5. Zijn er overigens redenen om aan te nemen dat de HIR op korte termijn vrijvalt
of niet gevormd had kunnen worden? Wanneer eindigt de driejaarstermijn?

Geraadpleegd

Parlementair dossier 27 209 (wetsgeschiedenis artikel 12a Wet VPB 1969, destijds
artikel 15e Wet VPB 1969 en wijziging artikel 40 IW)
Leidraad Invordering
Besluit 9 december 2011 BLKB2011/2061M
Hof Amsterdam 16 februari 2012, 11/00066, LJN BW0278
Rechtbank Amsterdam 9 april 2003 165469/H 98.3806